建设用地使用权抵押贷款的法律风险及其防控

建设用地使用权抵押贷款是现代企业常见的融资渠道，建设用地使用权也是很多银行比较认可的抵押物。本文拟从银行贷前调查、风险审查两方面着重分析建设用地使用权抵押贷款可能存在的法律风险，并提出具体可行的防控措施，为银行从业人员提供重要参考，以期在实践操作中起到一定的促进作用。

一、建设用地使用权抵押贷款

建设用地使用权抵押贷款主要是指债务人或者第三人以建设用地使权抵押给银行（包括农村信用合作联社以及其他金融机构），债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。建设用地使用权抵押贷款具有以列特点：一是抵押物是建设用地使用权；二是抵押权人是银行；三是债权产生的方式是银行发放给借款人的贷款；四是当借款人即债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，银行有权就该建设用地使用权处分后所获得的财产享有优先受偿的权利。

企业、个人或者其他组织利用建设用地使用权作为抵押物向银行申请抵押贷款是目前最为常见的融资方式之一，建设用地使用权也是目前银行比较认可的抵押物，现行《中华人民共和国物权法》第一百八十条以及《中华人民共和国担保法》第三十四条明确规定建设用地使权可以设立抵押。

二、贷前调查

（一）调查建设用地使用权证的真实性。当客户拟以建设用地使用权作抵押，并提供建设用地使权证，作为银行的客户经理（信贷员）应当及时向该证的颁发单位（通常是国土局，有的地方是不动产登记局）核实该证的真实性。在审查建设用地使用权证的同时，也应当同时审查土地使用权出让协议、缴纳收据等法律文件的真实性。

（二）实地调查土地的现状。客户经理（信贷员）应根据建设用地使用权证上记载的地址，实地察看该块地的现状：一是调查了解该块地的具体位置；二是调查了解该块地是否已经履行征收程序、是否涉及拆迁安置补偿，如果涉及拆迁安置补偿问题，那么应进一步调查是否拆迁安置完毕、补偿是否到位，拆迁户是否会妨害或者影响以后处置抵押物；三是调查了解该土地上是否有房屋、其他建筑物或者定着物，并根据相应情况对该地上附属物的权属作进一步了解， 是否与建设用地使用权的权属为同一主体，如果建设用地使用权与该地上附属物属于同一主体，那么应当一并纳入抵押物范围，如果不是，在对该地进行评估的时候，应当将地上附属物排除在外，而且应当对该地上附属物是否影响该抵押物（土地使用权）的处置作初步的风险评估。

（三）调查建设用地使用权取得的方式。客户经理（信贷员）应根据建设用地使用权证区分建设用地使用权取得的类型，目前我国法律明确规定国有建设用地使用权的取得有两种方式：一种类型是通过划拨的方式无偿取得建设用地使用权，该类用地的性质通常是公益性用地；另一种类型是通过出让的方式取得的建设用地使用权，该类用地的性质通常是工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，该类用地一般情况下要经过招标、拍卖等公开竞价的程序才能取得。

（四）调查土地出让金的缴纳情况。客户经理（信贷员）在调查核实建设用地使用权证、土地使用权出让协议、土地出让金缴纳收据等真实性的基础上，应当着重审查建设用地使用权出让协议里的下列条款：一是当事人的名称和住所；二是土地界址、面积等；三是建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；四是土地用途；五是使用期限；六是出让金等费用及其支付方式；七是解决争议的方法。特别需要强调的是当事人的名称与住所、土地界址、面积、土地用途与使用期限应当与建设用地使用权上记载的要求一致，而且需要注意土地使用权出让协议里关于出让费用的约定，以及该费用是否已经全部缴纳。

（五）调查土地使用权是否已经抵押。客户经理（信贷员）在受理客户以建设用地使用权作抵押物的向银行提出贷款申请后，应根据建设用地使用权证、土地使用权出让协议上记载的地址、出让单位去土地使用权证的登记机构（有的地方是国土局，有的地方是不动产登记局）调查核实土地使用权是否已经抵押给其他债权人。如果已经抵押，那么还要进一步核实抵押金额的大小。根据该块地的出让价格，结合抵押债权金额的大小对剩余价值作初步评估。

三、合法风险性审查

（一）抵押无效风险。合规风险部门工作人员在对信贷部门或者机构提交的贷款申请进行审查时，应当注意出现抵押无效的情形发生：一是要谨防地方政府为了所谓的招商引资，不顾国家法律法规，帮助企业融资，致使国土局（不动产登记局）颁发所谓“真实的假证”即建设用地使用权证上记载的内容及所盖印章是真实的，但是该土地证颁发的程序是违反国家强制性法律、法规的，从而因为建设用地使用权证本身非法以致抵押无效；二是谨防国土局工作人员与贷款申请人恶意串通，颁发“假的建设用地使用权证”以致抵押无效；三是注意审查建设用地使用权的取得方式，由于没有经过挂牌、招标、拍卖等竞价程序，从而导致后来建设用地使用权证被国土局或者不动产登记局注销；四是注意审查建设用地使用权出让协议是否违反国家强制性法律、法规的规定，以防止因土地使用权出让协议违反国家强制性法律、法规而被认定为无效，进而建设用地使用权证也被认定为无效，那么银行与借款人签订的抵押合同当然也会被认定为无效；五是建设用地使用权抵押贷款申请人未按照土地使用权出让协议足额缴纳土地出让金，因而被土地管理部门解除出让合同，收回建设用地使用权。

（二）补交土地出让金风险。合规风险部门工作人员在对以建设用地使用权作抵押贷款进行合规风险审查时，应当特别注意土地使用权的取得方式：一种情形是通过划拨方式取得的建设用地使用权，该类土地的用途通常是公益性用地，是无偿使用的，以该土地使用权作抵押要注意《中华人民共和国物权法》第一百八十四条以及《中华人民共和国担保法》第三十条规定禁止学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施为抵押财产的规定，同时还要注意即使认可该类土地使用权作抵押，也应当考虑在处置抵押物时应当优先补交土地出让金所出现的抵押物不足值的风险；另一种情形是通过出让的方式取得建设用地使用权，该类土地用途通常为经营性用地，该土地是实行有偿使用制度，需要根据建设用地使用权出让协议的约定足额缴纳土地出让金，对于没有足额缴纳的，在处置该块土地使用权时，同样会出现补交土地出让金的风险。扣除上述两种补交的土地出让金情形，再扣除处置抵押物的必要费用，剩余的财产极有可能出现不足以偿还银行的本金及利息。

（三）建设用地闲置风险。合规风险部门工作人员在对以建设用地使用权作抵押贷款进行审查时，应当对该块地的用途作充分的审查即该块地是工业用地、商业用地、住宅用地以及其他经营性用地，同时审查该块地出让年限与剩余年限，并对该土地的项目及可行性分析，特别需要注意该块建设用地会不会因为长期闲置而导致土地使用权被政府无偿收回的风险，根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定任何单位和个人闲置、荒芜耕地一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条规定以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

（四）优先受偿权顺序风险。合规风险部门工作人员在对以建设用地使用权作抵押贷款进行合规风险审查，应当注意银行的优先受偿权风险问题，因为根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最高人民法院司法解释即法释〔2002〕16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。简言之，优先权的先后顺序是：买受人、承包人的建筑工程款银行抵押权（抵押权根据登记先后顺序受偿）。

四、风险防控建议

（一）严格审查抵押合同的合法性，确保抵押权有效。客户经理（信贷员）代表银行在签订借款合同与建设用地使用权抵押合同之前应审查的内容：一是经过挂牌、招标、拍卖等竞价程序即建设用地取得方式合法有效；二是建设用地使用权出让协议没有违反国家强制性法律、法规，并足额缴纳了土地出让金；三是签订抵押合同应当要素齐全完整并成立，而且不违反国家强制性法律、法规；四是注意签订的抵押合同与签订的借款合同的内容应当相衔接，不冲突，即应当具有一致性；五是在签订建设用地使用押抵合同后，应当及时到有权机关办理抵押登记，并办理他项权证，值得注意的是，另外还应当向抵押登记机关查询该块土地是否已经办理过抵押登记等相关信息。

（二）严格审查中介的评估价格，合理确定授信额度。合规风险部门工作人员在对以建设用地使用权作抵押贷款进行合规风险审查时应当考虑以下因素：一是建设用地使用权所处的地段、位置等影响价格的因素；二是建设用地使用权的土地出让金是否已经足额缴纳，没有足额缴纳的时候，应当分析没有足额缴纳的原因，是否会因为土地出让金没有足额缴纳而导致土地管理部门解除土地使用权出让合同，并收回土地使用权的风险；三是中介机构评估时是否将未缴纳部分的土地出让金包含进去等。根据上述主要因素，综合评价该抵押物（建设用地使有权）是否足值等。

（三）合理制定押抵合同条款，完善抵押登记手续。合规风险部门工作人员除了审查抵押合同成立并生效外，还应当预测建设用地使用权办理抵押登记后的开工建设情况，合理拟定预留条款，比如拟定这样的条款：自本抵押合同签订之日起，在该建设用地上新修建工程、商品房等建筑物一并视为为本同的主合同项下的所有债权提供押抵担保，抵押人应当及时配合债权人（银行）办理抵押登记手续，包括但不限于在建工程抵押登记手续、商品房抵押登记手续等，因押抵人不配合或者其他情形导致不能办理抵押登记手续的，贷款人即债权人（银行）有权宣布贷款提前到期，并主张债务人以及抵押人的违约责任。总之，应当根据建设用地后续拟建项目合理制定条款，并随时跟踪落实抵押登记手续。

（四）强化查贷后管理，确保银行债权顺利清偿。银行客户经理（信贷员）应当随时检查借款人是否严格按照借款合同的约定用途使用贷款，并关注建设用地上的项目建设情况：一是关注建设工程款是否按照施工合同进度拨款；二是农民工工资以及材料款是否按时足额支付；三是建设施工的相关税费是否出现欠缴情况；四是监控公司账户资金的变化的异常情况；五是项目建设施工的进展情况；六是项目工程的预售或者销售及其所得价款等相关情况。根据上述不同情况，适时制定应对方案或者措施，防止出现《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最高人民法院司法解释即法释〔2002〕16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的情形出现，导致优先于银行押抵权的其他债权出现。在必要的情况下，停止贷款的后续发放，并宣布之前发放的贷款提前到期或者解除借款合同，追回本息以及其他损失，确保银行债权顺利清偿。