农村信用社房屋抵押贷款存在的几点问题

一、抵押物不合法

农村信用社目前常见的抵押物是房产，房产的土地权属主要有两类，一类是国有土地使用权，另一类是集体土地使用权。国有土地使用权根据取得的方式分为出让取得与划拨取得。通过划拨取得的国有土地使用权，以其房屋设立抵押应当经国土部门书面同意，但是农村信用社很少经过这一程序，如果债务人不能履行到期履行债务，国土部门如果不同意，那么不能发生房屋抵押的物权效力即抵押无效。二是集体土地使用权，村民往往是在自己宅基地上修建房屋，并取得宅基地使用权，以宅基地上的房屋设立抵押是农村信用社常见的抵押方式，但是根据担保法及物权法的相关规定，宅基地使用权不得设立抵押，根据房地一体的原则，宅基地上的房屋也不能设立抵押，即使有房产证并且在住建局办理了抵押登记，也是无效的。这类现象在农村信用社比较普遍，黄杨信用社也存在发放抵押物属集体土地使用权的房屋。笔者相信这样的现象在其他信用社也存在。

二、约定抵押期限

在抵押合同里约定抵押期限或者押抵存续期间，比如合同约定“抵押权的存续期间至被担保的债权诉讼时效届满为止”，“甲方确认 ，乙方与债务人协议变更主合同条款的，视为已征得甲方事先同意，甲方担保责任不因此而减免，乙方和债务人对主合同的期限变更（含信用证项下的展期）无需征得甲方的同意，甲方仍继续按本合同确定的担保范围承担担保责任，担保期限应有效至本息全部完清为止或相应延长”，“抵押约定期限：2010-06-04至2013-06-03”混淆了抵押期间与抵押权行使期间，在抵押合同里没有必要约定抵押期存续期间或者抵押期限，即使约定了也没有法律效力，根据（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》）第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”根据担保法第52条规定抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。换言之，农村信用社的债权与抵押权是同时存在，主要债务人没有偿还债务，农信社的抵押权就一直存在。当然押抵权的存在法律规定了行使期间，在此期间没有行使不受法院保护。

三、约定事先条款

在抵押合同里约定“乙方与债务人协议变更主合同条款的，视为已征得甲方事先同意”根据此条款，农村信用社不必征得甲方即抵押人同意即意思表示即可与债务人变更主合同条款包括合同的主要条款即债务人、借款期限包括展期、借款金额等。但该约定显违反了（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》）第72条以及《中华人民共和国物权法》第175条、202条之规定 ，笔者认为，主合同的变更，特别是合同的主要条款的变更应当书面经抵押人同意，否则对抵押可能不产生法律效力。

四、未约定主合同解除条款的抵押责任

在抵押合同里约定“本合同为主合同的从合同，如主合同被确认无效，则甲方以抵押物对于债务人因返还财产或者赔偿损失而形成的债务也承担担保责任，债务人对乙方应承担法律责任，甲方自愿承担连带赔偿责任”。笔者认为该条规定有不足之处，即只约定了主合同被确认无效的情形，而没有约定解除合同的情形。合同自双方签字或者盖章之日成立或者生效。除非该合同违反法律强制性规定以及其他不能生效的情形，否则便产生效力，但是当信用社履行了发放贷款的义务，而债务人不按合同约定支付利息，在此情况下，信用社应当行使的主要权利是解除借款合同并追究借款人的违约责任或者因违约造成损失的赔偿责任，而不是主张合同无效。

五、抵押债权不能含盖所有到期债权

在抵押合同里约定“甲方自愿为债务人自2013年10月22日起至2015年10月21日期间，在乙方办理约定的各类业务，实际形成的债权的最高余额人民币（大写金额）陆佰肆拾万元整提供抵押担保。”同时又约定“抵押范围：债权本金人民币（大写）陆佰肆拾万元整及利息、违约金、赔偿金以及乙方垫付的有关费用以及乙方保管担保财产和实现债权和抵押权的一切费用（包括但不限于诉讼法、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。”很显然，该抵押为最高债权余额为640万元的抵押，而发放的该笔贷款也是640万元，试想如果该笔贷款到期，借款人没有履行到期还款义务，那么到时640元本金外加上利息、违约金以及其他为实现该债权所产生的费用肯定会超过最高额债权抵押640元，那么超过部分实际上不能享受优先受偿权。江苏省南通市中级人民法院曾有这样的判例。

六、重复办理抵押手续

绥阳县农村信用社曾有这样一笔贷款抵押贷款，借款人为吴永建，抵押人为吴昌烨，债权人为绥阳县农村信用社黄杨信用社，贷款余额为60万元，贷款的发放日期是2012年8月28日，到期日期是2014年8月27日。2014年8月22日债务人偿还信用社到所有到本息即60万本金以及所欠的利息。2014年8月21日吴昌烨就上述抵押房产重新委托贵州中孜房地产估价事务所评估，2014年8月27日贵州中孜房地产估价事务所出据估价报告，2014年8月27日黄杨信用社与抵押人吴昌烨到绥阳住建局办理了抵押注销登记，2014年8月28日黄杨信用社与借款人吴永建重新签订了借款额度合同，同时与吴昌烨重新签订了最高额抵押合同，并办理了抵押登记。2014年8月29日、发放给吴永建一笔贷款40万，2014年9月3日发放给吴永建又一笔贷款20万，一共发放60万元。笔者认为根据以前最高额抵押合同的约定即抵押人为债务人自2012年8月28日至2014年8月27日期间，信用社向债务人发放的贷款提供最高额余额60万元抵押担保，那么在2014年8月27日之前发放的任一笔或几笔不超过60万元的贷款余额，该笔贷款仍然属于抵押贷款，简言之，在2014年8月22日至2014年8月27日期间发放不超过60万元给吴永建，都没有必要重新评估与办理抵押登记，信用社仍然享有抵押权。

七、抵押合同部分条款表述存在歧义

抵押合同约定“甲方自愿为债务人自2013年10月22日起至2015年10月21日期间，在乙方办理约定的各类业务，实际形成的债权的最高余额人民币（大写金额）陆佰肆拾万元整提供抵押担保。”笔者认为该条款的表述存在歧义，即该条只约定了为债务人在信用社办理业务形成的债权提供抵押担保，但是到底是为债务人为对信用社享有的债权提供抵押担保，还是为信用社对债务人享有的债权提供抵押担保，并不明确，从表述上来看，更倾向于是为债务人对信用社享有的债权提供抵押担保。

八、签字与捺印存在瑕疵

在抵押合同首部与尾部即主要是合同的主体往往出现不一致，或者存在签字与捺印存在一定程度上的瑕疵。比如合同开头写抵押权人（以下简称乙方）：绥阳县农村信用合作联社，这里没有法定代表人（负责人）或授权代理人（签字或盖章），而尾部却有法定代表人（负责人）或授权代理人（签字或盖章）。另外法定代表人原本是理事长签字，但却成了其他人签字。因为理事长才是绥阳县农村信用社的法定代表人。

1、2014）张定民二安字136号，（2014）张定民二安字137号，（2013）揭东法白民初字第220号。

2、参见遵房他证绥阳县字第2014000677号。

3、参见绥阳农村信用社 编号：0100201301020264附1号《最高额抵押合同》第四条、第五条之约定。

4、参见遵房他证绥阳字第2010002717号，附记“抵押约定期限：2010-06-04至2013-06-03，一般抵押贷款16万，期限为3年”。

5、参见绥阳农村信用社 编号：0100201301020264附1号《最高额抵押合同》第五条之约定。

6、参见最高人民法院关于适用（《中华人民共和国担保法》若干问题的解释）第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”第一百七十五条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”

7、参见绥阳农村信用社 编号：0100201301020264附1号《最高额抵押合同》第六条之约定。

8、参见绥阳农村信用社 编号：0100201301020264附1号《最高额抵押合同》第一条之约定。

9、参见绥阳农村信用社 编号：0100201301020264附1号《最高额抵押合同》第三条之约定。

10、周凯.最高额抵押的最高限额及担保范围.中外民商裁判网，2009年11月。

11、参见绥阳农村信用社 编号：0100201301020264附1号《最高额抵押合同》第一条之约定。 

12、参见绥阳农村信用社 编号：0100201301020264附1号《最高额抵押合同》