担保方式法律分析

担保在民法上是一个从属于主债权债务关系的概念。它是一种促使债务人履行债务，保障债权得以及时实现的制度。其必要性来自于其性质和效力。众所周知，债权为请求权，不能直接支配债务人的人身或财产，只能依赖于债务人履行债务的行为。而担保制度的出现，赋予了债权人（担保权人）更多的主动权，从而使其债权实现更有保障，因此，担保制度的确立有其重要意义，在实践当中运用也颇为广泛。

一、担保的方式

一般来说，担保包括两种三种方式：人保、物保和金钱担保。其中，人保也就是通常所说的保证，是指第三人与债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人依约定履行债务或承担责任的担保方式。物保是以债务人或第三人的特定财产价值作为债权人债权优先受偿对象的担保方式，包括抵押、质押和留置。金钱担保即定金，是指合同当事人为确保合同的履行，依法规定或双方约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，预先给付对方的一定金钱或其它替代物。定金适用定金罚则，具有惩罚性。对银行业务实践来说，运用较多的担保方式仍是物保和人保，本文也重点围绕这两种方式展开论述。

二、人保与物保的区别

物的担保属于担保物权的范畴，担保物权是与用益物权相对应的他物权，是为确保债权实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。不论担保人、债务人是否负担其它债务，不论担保人是否将担保物让与他人，债权人对此担保物均有优先受偿权，以专供债权的实现。而保证则不同，保证的实质是增加了可用于清偿债务的财产的总量，即除债务人的财产之外，又加入了保证人（第三人）的财产。但债权人无论是对债务人本人，还是对保证人，其享有的债权均为普通债权，并不优先于债务人及保证人的其它债权人，这是由债权的平等性、非排他性以及非追及性决定的。所以，任何有充分财产的债务人、保证人的财产也总是一定的，但其债务却随时有增加的可能，其财产又随时有让与或减损的可能，从而债权人之债权也随时有不能或不能完全受清偿的可能。因此，在信贷业务中，往往也是要求提供物的担保，人的担保往往只作为辅助手段或加强措施。

三、人保与物保并存时的选择与运用

《中华人民共和国物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”根据该条规定，人保与物保并存时，首先遵循的依然是民法的意思自治原则，以当事人之间的约定优先。在无约定或约定不明的情况下，则要视担保物的提供对象而定，若担保物是债务人自己提供的，则债权人应当先就该物的担保实现债权；若担保物是第三人提供的，则债权人具有选择权。

在业务实践当中，要充分把握和利用物权法的上述规定，一方面，在与保证人签订保证合同过程中，应尽量对债权的实现途径作出对自身有利的约定，比如可以约定债务人逾期不履行债务，债权人有权直接要求保证人承担保证责任，避免债务人提供担保物情形下保证人利用抗辩权，阻碍债权的顺利实现。另一方面，在债权实现过程中，也要根据该规定，在法定或约定范围内选择最为有利的方式。一般来说，从担保物特定化和担保债权优先受偿的角度考虑，行使担保权利时都首选执行担保物，但是在担保物存在变现困难、程序复杂、执行成本高等不利因素，而保证人有现成可供执行的存款等现金价值时，在法律法规允许的情况下，直接执行保证人财产也不失为一种好的选择。